承包合同无效时，实际施工人该怎么办？

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

1、在承包合同无效提起诉讼时，首先应选准被告，尤其是选准具有支付能力的被告。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。在特殊情形下，也允许实际施工人以发包人为被告主张权利，司法实践中，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。

2、随时采集证据、注意保留证据。

建设工程施工合同因周期长、投资大，合同法律关系复杂，一旦产生纠纷，发包方常以质量、工期、验收等进行抗辩，所以在诉讼前必须注意收集、整理、分析证据资料，切忌盲目起诉最终导致败诉结果。

3、诉讼请求必须准确合理。

在我所处理的工程欠款案件中，当事人起诉时，诉讼请求仅为工程款和利息，很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。而实际上在诉讼中，只要当事人能够举证，法院一般是支持违约金、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。

4、尽可能的调查发包方的财务状况，积极行使代位权。

我国《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在一些情况下，发包方并非故意拖欠工程款，很大一部分原因是发包方的上游企业拖欠他的工程款，但发包方为了继续与该上游企业保持合作关系便怠于行使到期债权，这时，承包法作为发包方的债权人就可以向法院申请代位权，向该上游企业主张权利。